摘要：伴随着被害人学研究的深入，对于正当防卫的认识也将更加立体化。囿于相关立法过于抽象简单化，不乏遗留大量空泛型表述，较大的自由解释空间反而使司法机关对正当防卫制度的理解与具体适用变得愈发保守与僵化。对防卫行为进行定性时，理应以客观事实为依据，并且严格按照法条所规定的正当防卫的具体条件来进行，将目光在事实与法律之间来回流转，进一步彰显“正义不向邪恶屈膝”的价值取向，以及“法不能向不法让步”的秩序理念。

关键词：正当防卫；防卫过当；防卫限度

　　伴随着湖北邓玉娇案、山西王文军案、黑龙江安庆火车站案、山东于欢案、昆山反杀案等引发全国热议的典型案例不断发生，正当防卫逐渐为广大民众所关注以及熟知。然而，纵观具体司法实践，涉及正当防卫的案件往往因其现实复杂性以及行为本身的瞬间不可查性，往往争论不休，分歧颇深。囿于相关立法过于抽象简单化，不乏遗留大量空泛型表述，该现象表面上属于有关立法粗细与繁简的相关立法技术问题，实则为法的确定性与灵活性的深层辨析。较大的自由解释空间反而使司法机关对正当防卫制度的理解与具体适用变得愈发保守与僵化，更凸显出正当防卫制度的阿克琉斯之踵。正当防卫游离于合法与犯罪的边缘，可见其举足轻重的独特地位，这也进一步彰显出廓清该制度内涵与功效的必要性与重要性。本文将立足于武装押运行业的一个标志性案例，因案情较为繁杂，事实疑点较多，法律适用争议极大，几乎涉及正当防卫制度司法适用的方方面面，故可进一步澄清司法实践中对正当防卫制度的一些思想认识误区。

　　案情概述

　　2016年10月27日上午11时许，东莞市骏安押运有限公司运钞车车长兼押运员梁某某（本案被告人），依据押运公司的既定安排，与一名司机兼护卫员、两名业务员，共同执行从东莞市大朗镇至长安镇的押运任务。从大朗镇出发时，押运车上携带有450多万元的现金。当日上午11时左右，黄某某（本案被害人）从工作的餐馆离职，因工资问题与经理发生争执。后经民警调解，双方达成一致意见，被害人领取应得工资，并退还餐馆工作服以及宿舍钥匙。当天11点23分左右，被害人收拾完行李离开宿舍，徒步沿着东莞市长安镇乌沙环南路和振荣南路自西向东行走。

　　当日12时许，上述押运车沿长安镇振荣南路朝西行驶，当行驶至长安镇振荣南路与环东路交叉的路口停下等红灯时，黄某某突然从马路边捡拾碎块、塑料袋等杂物抛砸涉案运钞车，并且来到涉案运钞车前排副驾驶位置的车窗外侧，用捡拾的砖块等杂物疯狂砸击运钞车副驾驶位置外侧的车窗和右倒车镜，用手将运钞车右倒车镜掰断。面对突然的暴力袭击，运钞车的车长，被告人梁某某第一时间作出反应，要求司机兼护卫员郑某某立即闯红灯向前开以避开黄某某的疯狂砸击，同时命令业务员雷某某立即打电话报警，被告人自己则马上向骏安押运公司调度中心打电话汇报情况。涉案运钞车闯过红绿灯后，继续沿着该路向前缓慢行驶，至案发开枪时大约走了460米。在这段时间内，被害人一直步行跟随并持砖块追砸涉案运钞车。涉案运钞车多次试图前行避让，但每次刚驶离被害人一段距离停车等待警察和保险公司来处理时，被害人就又追上来继续打砸。被告人梁某某多次大声警告被害人不要再砸车，否则就要开枪防卫。但被害人黄某某根本不予理会，继续疯狂砸车。

　　当涉案运钞车第三次停车时，被害人黄某某依然追上前来，继续手持砖块疯狂砸击运钞车副驾驶位置的车窗玻璃。在被害人手持砖块的疯狂砸击下，运钞车副驾驶位置的防弹玻璃已经被砸碎，仅靠里层的防弹膜支撑。被告人梁某某在此种紧急情况下，从驾驶座下面拿出依法配备的97式防爆枪，再次郑重警告被害人黄某某，要求其立刻停止打砸行为，否则就要开枪防卫。被害人不予理会，继续疯狂打砸。被告人于是打开运钞车副驾驶车窗下面的护卫窗口，朝着被害人的方向伸出防暴枪，打开保险扣动扳机，枪响后被害人黄某某应声倒地。后经120急救医生到场确认黄某某已死亡。后经法医学鉴定，被害人黄某某属于枪弹伤致主动脉破裂导致失血性休克死亡。

　　2018年2月1日，人民法院依法判决被告人梁某某防卫过当，构成故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。法院主要裁判理由摘录如下：

　　本院认为，被告人在执行运钞押解任务时，遭到被害人黄某某持砖块砸击之不法侵害。在多次警告未能制止的紧急情况下，为避免运钞车上的人员和现金遭到侵害，被告人使用配备的防爆枪朝着被害人打了一枪，属于防卫行为。但造成了被害人死亡的严重后果，明显超过了必要限度，属于防卫过当，构成故意伤害罪。同时考虑到被告人梁某某具有自首情节，认罪悔罪，所属骏安押运公司又主动向被害人家属赔偿损失并取得谅解，应当依法减轻处罚。法庭遂作出上述判决。

案例分析

　　我国刑法第20条是关于正当防卫的法律规定，构成了我国的正当防卫制度。其中，第1款是关于普通正当防卫的一般性规定，第2款是关于防卫限度的补充性规定，第3款是关于特殊防卫的例外规定（注意规定）。[]适用法律的过程也可称之为“涵摄”的过程，即裁判者的目光需要在事实与法律之间来回流转。当考察有关正当防卫的特殊案件时，应当具备审慎兼科学的司法判断逻辑，即应当优先考虑是否构成第3款所规定的特殊正当防卫，紧接着衡量是否构成第1款所规定的一般性正当防卫，最后再行定夺防卫过当后的定罪与量刑。

　　（一）是否适用刑法第20条第3款所规定的特殊防卫

　 “特殊防卫”,是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。在本案中，需要进一步明确被害人黄某某“意图不明确的暴力攻击”是否属于“行凶”的既定范围。

　　部分学者认为，囿于“杀人”等暴力犯罪系刑法明文规定的犯罪行为，却并不包含所谓的“行凶罪”，故将“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪”随意并列规定在一处缺乏协调一致性与逻辑自洽性。对于此类批判，笔者认为是不值得提倡的。因为，法律是解释和适用的对象，而不是嘲笑的对象；法律不应受裁判，而应是裁判的准则。当人们对法律的某一用语认识模糊时，正确兼审慎的态度应该是及时调整解释方法与解释技巧，将原本可能存在缺陷的法条解释得没有缺陷。单纯的指责与批判既无助于问题的实际性解决，同时也在无形中贬损了法律至高无上的尊严，甚至引起默许人们不遵守法律的意外后果。

　　本文认为，我国刑法中的“行凶”应当指以下两种情况：一是精神病人与未达法定刑事责任年龄的人所实施的杀人、伤害行为，二是主观故意不明的人身攻击行为。基于动态兼综合的语境分析，被告人梁某某作为专职守护押运人员在执行职务时，当面对不法侵害，通常也应使用拳脚、棍棒甚至刀具进行一般防卫或特殊防卫，但在法定紧急状态下可使用枪支进行防卫，这也是由其所负的职责决定的。被告人梁某某接受过许多相关防范各种不法侵害的专业化培训，也熟知押运车的本身特性，故在车窗即将被砸穿的紧急情境下作出受到严重威胁的推知是合情合理的。此外，被害人黄某某屡次攻击且不听阻拦，其暴力程度以及持续时间皆不容小觑。综上所述，被害人黄某某主观故意不明的人身攻击行为应当纳入“行凶”的既定范围中。

　　（二）是否适用刑法第20条第1款所规定的一般性防卫

　　依据刑法第20条第1款的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。依据学者周光权在审理正当防卫案件时所采用的司法判断逻辑，如若无法适用刑法第20条第3款的规定，则次优先考虑刑法第20条第1款所述的一般性正当防卫。

　　1、防卫过当与否的审慎思考

　　有观点认为，被告人梁某某在能够轻易躲避不法侵害的情形下，却采用暴力兼极度不相称的反击手段，即虽然押运车遭受黄某某的持续袭击，却并未在实质意义上控制车辆，进而使得梁某某丧失自主控制车身的行动力，相反梁某某仍能加速行驶兼等待后续处理。立足于押运公司的相关规章制度，其首要目的是尽量避免扩大损失，要求被告人应当在第一时间驶离危险区域。可见，其对梁某某在能够轻易躲避的情形下仍采取开枪反击的措施予以否定评价。然而，被告人是否应当承担相应刑事责任的有关问题，理应由刑法予以评价，而非所谓的公司章程与规定。由此，引发出在能够轻易躲避的情形下采取暴力方式反击是否存有必要性的讨论，进而引申出如何理解正当防卫制度的基本立场和价值取向。

　　德国刑法学者格耶尔对正当防卫制度作出如下理解，其认为防卫行为本身是恶的，防卫行为之所以不受处罚，是因为攻击之恶与反击之恶相互抵消。启蒙思想家卢梭则认为，法律赋予的正当防卫权乃是人的天然自卫权之恢复，这种权利是人在国家社会形成以前就有的。由此可见，防卫行为虽具有“侵害”的外观，然实则具有防卫行为所与生俱来的正义性。究其立法精神，正当防卫作为法律赋予公民的一项基本权利，并非传统意义上的“以暴制暴”与“以恶制恶”。其相较于紧急避险而言并不需要“迫不得已”的额外限制条件，故防卫人在面对有条件躲避不法侵害的情形下，仍可自由选择是否实施正当防卫。

　　综上所述，被告人梁某某虽然能够轻易躲避由被害人黄某某所带来的不法侵害，但由于正当防卫作为法律赋予公民的一项基本权利，即可说明该制度的初衷是鼓励公民积极与不法侵害作斗争，故被告人梁某某并不存在防卫过当。

　　2、正当防卫限度的确切衡量

　　在防卫限度的判断立场上，理应采取防卫人的立场。刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。可见“明显超过必要限度造成重大损害”这一规范急需更为明确兼细致的解释，以阐释其内核与外延。

　　对于正当防卫的“必要限度”，国内外的刑法理论均曾提出过不同学说，在此不多作赘述。笔者认为，正当防卫的“必要限度”原则上就是有效制止不法侵害所必需的限度，首先必须有利于制止不法侵害，即鼓励公民行使正当防卫的权利，过于缩窄限度将会严重损害正当防卫的积极性，违背立法初衷。其次，也应当科学制止无限防卫的倾向化，避免出现为保护较小利益而损害较大利益的现象，即要求防卫行为所造成的损害与防卫所保护的利益二者之间不能过分悬殊。此处可以借鉴欧盟法的相称性审查（最小限制性审查以及明显不适当性审查，其分别适用于成员国以及欧盟机构）。当审查防卫人所采取的防卫措施时，应当重点关注其适当性和必要性；当在几种适当的措施之间进行选择时，必须尽量选择最小侵害的措施，并且所造成的不利影响必须不能与所追求的目标明显不成比例。

　　对于正当防卫的“明显超过”，依据《现代汉语词典》的文义解释，“明显”指“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到”。例如，被告人是柔道三段选手，因看到被害人用脚踢自己的朋友而打算过去劝解，却不料遭到被害人的殴打并被其按住，被告人因使用柔道招式将被害人打翻在地，致其重伤的场合等，就属于防卫行为明显超过必要限度的情况。相反，如若不采取当时较为激烈的防卫手段，能否有效制止不法侵害便存有疑问的情形时，就不能认定防卫明显超过必要限度。例如，在郊外路边，甲（男）与妇女乙相遇，遂起强奸之意，便以暴力威胁迫使乙就范；乙见甲身后有一大粪坑，便急中生智，趁甲脱衣时，突然撞向甲，将其推入粪坑中；甲几次欲爬出，均被乙推回，甲终因体力不支而被淹死。此案中，如若妇女乙不急中生智，将甲推入粪坑，并阻止其爬出，就很难阐明她能有效地制止住强奸犯的暴行。所以，即使乙致甲死亡，也不能认定乙的行为明显超过了必要限度。

　　对于正当防卫的“重大损害”，应当理解为既包括人身方面的重大损害，也包括财产方面的重大损害。理论界普遍承认司法实践对正当防卫的认定存在结果权重过高的情形，即一旦出现“重伤”或“死亡”的结果，直接认定为构成防卫过当，进而成立故意伤害罪。

　　在本案中，梁某某作为职业押运人员，并且押运车相较于普通车而言具有醒目的提示标志，其职业心理会更倾向于肯定被害人王某某攻击行为的恶性程度，将其理解为行凶或者抢劫具有充分的合理性。与此同时，梁某某在期间屡次主动避让并且数次警告，被害人仍不予理睬，致使防弹玻璃被砸碎，梁某某有充分理由怀疑王某某会威胁押运人员的人身安全以及巨额现金的安全运输。可见，在当时的紧迫情形下，并无其他更有效兼影响更小的防卫措施。此外，梁某某的瞄准部位非要害处，被害人最终被击毙具有一定的偶然性，其已经尽力克制且努力避免造成扩大损失，法律不能期待梁某某在紧急情况下作出更为冷静兼合理的防卫行为。

　　（三）是否适用刑法第20条第2款所规定的主观罪责

　　在具体司法实践中，绝大多数防卫过当致人死亡的案件，均被当作故意伤害罪进行处理，理由是防卫人虽然对死亡的结果是过失的，但对伤害行为本身却是故意的。[]这根源于对犯罪故意的形式化与片面化理解，即未能明确区分防卫意识以及犯罪故意。

　　犯罪故意是指“明知自己的行为会造成危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”。防卫意识，是指防卫人虽然明知自己的行为会给不法侵害者造成损害，但同时也知晓自己的行为是在制止不法侵害，不具有社会危险性，故不应当受到刑法的否定评价。由此可见，囿于防卫过当的社会危害性集中体现于“明显超过必要限度”所造成的“重大损害”，故而应当依据防卫人对过当事实的认识来有效确定防卫人的主观罪责。将“防卫人明知自己的行为会给不法侵害者造成损害”的心理一概视为犯罪故意的观点有失偏颇。

　　在本案中，梁某某低估了橡皮霰弹的具体杀伤力，故存在事实认识错误，排除故意犯罪，进而认定为过失致人死亡罪更为恰当。

启示

　　伴随着被害人学研究的深入，对于正当防卫的认识也将更加立体化。“在被害人学产生之前，纵观犯罪学领域，无论是古典犯罪学派，还是实证犯罪学派，基本上将犯罪人与被害人相割裂开来，认为在犯罪的具体发生中，犯罪人始终处于主动地位，而被害人则完全是被动的”。然而，在具体司法实践中，被害人与不法侵害者之间的关系实属错综复杂，并非如此简单模式化，甚至会出现二者颠倒的特殊情形，而这也正是正当防卫案件所着重关注与解决的地方。此外，该种“身份互换”也并不必然具有完全的正当性，即若被侵害人对正在进行的不法侵害实行“不明显且超过必要限度”的防卫行为时，防卫人此时并未向犯罪人转化，而是维持了被害人角色。这也恰恰是被害人学所要格外关注的议题。

　　对防卫行为进行定性时，理应以客观事实为依据并且严格按照法条所规定的正当防卫的具体条件来进行。正当防卫作为公民的一项基本权利，起源于“天赋人权”说，其存在的首要目的是彰显“正义不向邪恶屈膝”的价值取向以及“法不能向不法让步”的秩序理念，故而理应以防卫人的视角来具体认定。最高人民检察院副检察长孙谦也曾提到：“我们专门发布这些指导性案例，目的就在于进一步惩恶扬善，弘扬正气，保护见义勇为，向社会释放正能量。”纵然从刑事政策上衡量是推崇备至的，然而刑法的目的不仅在于惩治犯罪，也要格外注重保障人权。相较于英美刑法的“躲避原则”，德日刑法则普遍采取“不躲避原则”，即完全否认无责任防卫者的躲避义务。综上所述，当面对纷繁复杂的正当防卫案件时，应当尽量避免绝对化以及模式化的僵硬处理，而应当统领“涵摄”的整个过程，即裁判者的目光需要在事实与法律之间来回流转。具体的指导案例在一定程度上只是精神层面的宣示与弘扬，并非司法实践中处理各类正当防卫案件的具体参照。（刘莹璠 ）

（本文作者单位为华南理工大学法学院））

编辑：胡明跃